Después de una etapa plagada de resoluciones contradictorias entre sí la doctrina mayoritaria venia entendido que existía una diferencia entre la retribución que los consejeros podían percibir por sus funciones deliberativas y las retribuciones percibidas por los consejeros que, además, ejercían funciones ejecutivas, así como que la Junta únicamente debía aprobar las primeras. En ese mismo sentido se interpretaba que los Estatutos Sociales únicamente debían prever la retribución del órgano de administración respecto de las funciones deliberativas y fijar todos los conceptos por los que se podían obtener las retribuciones (retribución en base a beneficios, variable, fija, etc.), dejando al margen de los Estatutos sociales y del acuerdo de Junta las retribuciones percibidas por los consejeros por el desempeño de funciones ejecutivas.

Sin embargo, de modo totalmente sorpresivo, el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 26 de febrero de 2018, acaba de modificar dicho criterio estableciendo que el concepto de retribución de los administradores incluye tanto la retribución de las funciones deliberativas como las ejecutivas y, por tanto, será necesario que la Junta General apruebe todas las retribuciones que deban percibir los consejeros, no siendo suficiente la suscripción del contrato aprobado por el Consejo de Administración previsto en el art. 249 de la Ley de Sociedades de Capital, por entender que sostener el criterio contrario compromete seriamente la transparencia en la retribución de los consejeros ejecutivos y afecta negativamente a los derechos de los socios, especialmente de los socios minoritarios.

En consecuencia, de conformidad con el nuevo criterio jurisprudencial:

• Los estatutos deberán contener el sistema de remuneración de las funciones deliberativas, pero también de las ejecutivas, no admitiéndose por tanto que en los estatutos figure que el cargo de administrador es gratuito y sin embargo alguno de ellos perciba alguna retribución de la sociedad por el desempeño de funciones ejecutivas.

• El importe que se abone por el desempeño de funciones ejecutivas debe estar incluido, junto con las retribuciones percibidas por funciones deliberativas, dentro del importe máximo anual establecido por la junta.

• Además, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 249 de la LSC, en caso de consejo de administración, cuando un consejero sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas habrá de formalizarse el correspondiente contrato de prestación de servicios con la sociedad, que deberá ser aprobado por el Consejo con mayoría de dos tercios, pero ahora, previa regulación estatutaria y dentro de los límites máximos establecidos por la Junta General.

Así pues, si como todo parece apuntar, una segunda sentencia del Tribunal Supremo consolida este nuevo criterio, creando en consecuencia jurisprudencia, será necesario revisar los estatutos de todas las sociedades a fin y efecto de verificar que la redacción dada en los mismos al artículo relativo a la retribución de los administradores se adapta al mismo, así como tenerlo en cuenta en los acuerdos que adopte la Junta respecto de tales retribuciones.